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  • 外商投资法草案五问待解地方政府可否制定政策

  • 发布时间2019-03-04 17:35 |来源 风漂娱乐

外商投资法草案五问待解地方政府可否制定政策明日即将召开的十三届全国人大二次会议议程其中一项是审议外商投资法草案此系去年12月23日十三届全国人大常委会第七次会议初次审议后草案在两个多月以来第三次审议

改革开放后中外合资经营企业法外资企业法中外合作经营企业法相继出台形成了以上述“外资三法”为主的外商投资法律制度体系不过近年来面对新?#38382;ƣ?ldquo;外资三法”难以?#35270;?#26500;建开放型经济新体制的需要制定新的外商投资法提上日程

作为外商投资领域的基础性法律外商投资法早在2011年就已启动修法研究2015年第一次在商务部官网公开征求意见当时法案名称为外国投资法去年12月23日法案二度公开亮相十三届全国人大常委会第七次会议初次审议此时法案名称已调整为外商投资法初次审议36天后今年1月28日全国人大常委会专门加快会议即十三届全国人大第八次会议二次审议草案

此前两次审议草案提出了“全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”“外商投资并购反垄断审查”等重要规定明确外国投资者外商投资企业未按要求报送投资信息罚款上限50万元同时该不该赋予地方政府制定外商投资政策的权限是否明令禁止“利用行政手段强制转让技术”等五个焦点问题也引发了各界关注

一审稿规定地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策江小涓郑功成均对此提出不同观点“这是前些年非常头疼的问题”江小涓说“外资带了一个项目跑遍全国就?#27492;?#32473;的政策最优惠”她建议将上述条款修改为“各级人民政府在法定权限内制定投资优惠政策时外商投资企业可以平等享用”体现中外资竞争中性原则

郑功成当时也表示从市场经济的公平竞争来看我国的外商投资政策?#36865;?#19968;地方可以采取提高行政效率改善公共服务等措施但不宜赋予地方各级政府制定促进政策的权力应?#20048;?#22312;土地供给资源行政审批等方面特事特办?#24066;?#19981;缴或少缴社会保险费等问题

不过二审稿并未采纳上述建议仍规定地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策因此再度引发讨论

委员孙建国提出对于地方政府给予外商投资优惠的?#27573;头?#24230;应该有详细的配套法规不能完全各自为政“对超越政府权限给予外资不合理优惠或者?#20449;?#21512;理优惠后期不能兑现的或者违反法律政策规定排?#21453;?#20987;投资人严重侵害投资人利益的要明确规定处罚的方法并尽快在相关配套法规中详细规定清楚以保证法律的正确实施使这部法真正对吸引外资发挥积极?#34892;?#30340;保障作用促进我国进一步形成全面对外开放的新?#32622;?rdquo;

还有学者提出此前有的地方政府为招商引资出台了一些税收减免或返还等优惠政策后被财政部明令禁止如果外商投资法赋予地方政府制定外商投资政策的权限那么会不会重蹈覆辙外商投资市场准入管理是国家权力是否应该立法明确外商投资市场准入管理只能由中央政府行使?#22411;?#22320;方政府的市场准入审批权

“外资三法”曾规定“国家鼓励举办技术先进的外资企业”替代“外资三法”的外商投资法草案一审稿二审稿均并采用该条款而是明?#26041;?#27490;利用行政手段强制转让技术

一审时委员蔡昉就提出“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方协商确定行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”“这句话看上去是回应了外国人的诉求可以说这个陈述非常原则在实践中怎么能?#35805;?#25569;其实对我们自己?#27492;?#20063;是太原则了或许束缚了我们的手脚”

二审时蔡昉再次提出“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”到?#36164;?#29992;什么行政手段强制含义不清楚“是不是可以改成类似于‘不得以技术转让作为准入的条件或者限制’这样针对性很强同时也避免我们自我限制过度有的情况是在谈合作谈合资过程中我们利用自己的市场地位因为我们市场规模大你不来你就吃亏所以这时候我提出很多要求技术转让的条件这个在谈判的层面是可以有的但是如果真正遇到了因为你没有技术转让我在行政审批上会阻碍的情况那可能就不符合一般的惯例了所以我觉得我们要约束自己的行政权力但是也不能把我们谈判中可以有的市场力量限制住了”

全国人大常委会副委员长郝明金建议将上述规定修改为“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制或限制转让技术”

郝明金说“因为实践当中既存在强制转让技术也可能存在限制转让技术无论是强制还是限制都是利用行政手段干预市场主体的经济活动都是违背立法精神的”

草案第二条对何为“外商投资”作出定义外商投资是指外国的自然人企业和其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动包括外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业投资新建项目外国投资者取得中国境内企业的股份股权财产份额或者其他类似权益等

二审时全国人大常委会香港基本法委员会副主任谭惠珠就提出?#33487;?#20010;问题“假如不包括那么外商投资法生效或者实施那天开始以前的外资三法?#27982;?#26377;了那么港澳台的投资是什么法律基础给它保障”

谭惠珠认为外商投资法在?#38382;?#19978;取代了早期的外资三法虽然外资三法的三部法律都涉外但“外”不仅仅是都指外国?#26500;?#23450;了香港澳门台湾地区的公?#23613;?#20225;业和其他经济组织或者个人?#25569;?#30456;应实施细则处理法案名称由2015年的外国投资法?#32602;?#20462;改为外商投资法?#32602;?#24050;经为港澳台资纳入外商投资法扫清了?#38382;?#19978;的障碍

吕薇谭耀宗等委员也提出应立法明确港澳台投资者在内地的投资也?#35270;?#22806;商投资法可以?#25569;?#22806;商投资法执行

委员张志军则提出外商投资是指外国自然人企业和其他组织对中国境内的投资首先要明确这是涉外的而不是涉内的法“实?#20351;?#20316;中如何界定港澳台投资的性质从大原则?#27492;?#25105;觉得应该界定为特殊内资要解决港澳台人士的顾虑可以考虑采用两个办法一是外商投资法出台后国务院可以通过行政法规作出说明给港澳台企业一颗定心丸二是研究制定涉港澳台投资的相关法律”

委员郭振华提出“我同意港澳台投资不在本法中作出直接规定也不直接?#35270;?#26412;法但是考虑到40年来外资管理的实践还是应当对此问题有一个适当的说明”

此前两审一些全国人大常委会委员和专?#24050;?#32773;不断呼吁用工管理?#25237;?#32773;权益保护也应该写入外商投资法

一审时委员邓凯提出草案“投资管理”部?#37073;?#23545;外商准入管理登记备案管理税收管理信息制度管理和国家安全管理作出规定“但是漏了一个管理就是‘用工和薪酬管理’虽然国家有专门的法律?#28909;D投?#27861;?#25237;?#21512;同法还有其他一些相关法律但是前面说的那几项管理也有相关法律?#21450;?#23427;重复作了原则规定一个投资项目第一位的是用工没有用工没有劳资双方关系就不称其为一个企业”

还有委员建议增加就业安全审查制度等与?#25237;?#32773;权益保护有关的内容委员?#36335;?#32724;说外国投资对我国就业的影响是双重的从整体上看外国投资确实起到了拉动国内就业的积极作用但是在具体产业地区和时期内外国投资的进入带来了并购裁员及国内相关企业?#25237;?#32773;失业?#25237;?#25253;酬不合理?#25237;?#23433;全状况恶化就业稳定性减弱等消极影响“过去我们忽略了外国投资对就业安全产生的负面影响今后随着我国开放型经济体制的建立和市场准入的进一步放宽外国投资对我国就业安全的影响势必会越来越大这就需要外商投资法在保护我国就业安全方面发挥其难以替代的作用”

二审时邓凯再次提出“我认为保护中国职工的利益和维护外国投资者权益同样重要而且这里面有一致性保护外国投资者和保护中国职工权益相当地一致我们要看外国投资者的笑?#24120;?#20063;要看中国职工的笑?#24120;?#24212;该统一起来”

委员蔡昉也建议?#25237;?#32773;权益相关内容应该写入法律“经过这些年的立法执法和?#25237;?#21147;市场制度的建设我们的劳工标准在国际上已经不算低了所以我们应该理直气壮地直接予以宣示而且在合作中特别表明劳工标准其实是个惯例无须回避也不要放弃这个权利要求”

一审稿二审稿均设定了外商投资企业投诉工作机制明确提出国家建立外商投资企业投诉工作机制协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施及时解决外商投资企业反映的问题外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政?#24418;?#20405;犯其合法权益的可以通过外商投资企业投诉工作机制解决

对此一些全国人大常委会委员和专?#24050;?#32773;提出上述规定未提及行政复议行政诉?#31995;?#25105;国法律规定的救济途径具体实施过程中容易产生误解跟司法程序之间产生矛盾

委员冯?#19968;?#35748;为:“?#28909;?#25105;们对外商投资企业实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,一旦准入就跟国内的企业享?#22411;?#31561;的权益履行相应的义务如果他的权利受到侵犯,应该按照和国内企业一样的程序进行行政复议或者是付诸法律程序如果给外商投资企业设定一个单独的投诉工作机制,可能在具体实施过程当中跟司法程序之间会产生一些矛盾”

委员杜黎明也提出草案新增外商投资企业投诉工作机制“问题是这种投诉处理机制是调解性质还是行政?#24418;?#26159;否可诉与?#20013;?#30340;调解制度?#20843;?#27861;制?#28909;?#20309;衔接这些问题不明确可能会导致该条规定难以操作难以实现立法的目的”

中国人民大学法学院教授杨建顺认为草案新增外商投资企业投诉工作机制拓展了救济路径“但投诉工作机制更多是在事前和事中提供救济在后面加入通过行政复议和行政诉讼解决的规定可避免在执法的过程中产生纠?#20303;?rdquo;

?#26412;?#22823;学法学院教授姜明安则建议将行政复议行政诉讼内容单列一条“通过外商企业投诉工作机制不能解决的可以选择行政复议或者行政诉讼的司法救济途径也可以不使用投诉机制直接选择司法救济途径在依法治国背景下行政渠道和司法渠道相互配合才能够更加科学?#34892;?#35299;决各类纠?#20303;?rdquo;

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